Le vendredi 27 septembre, les députés ont voté en première lecture (55 voix pour, 17 contre et 3 abstentions) l’article premier du projet de loi sur la bioéthique qui prévoit d’étendre aux femmes célibataires et aux couples de lesbiennes l’accès aux techniques de procréation médicalement assistée (PMA). De son côté, « le Sénat a annoncé » qu’une commission spéciale sur le projet de loi bioéthique qui serait mise en place le 15 octobre, jour où l’Assemblée transmettra son texte à la chambre haute).

Les controverses autour de la GPA

Or, les débats sur la PMA ont relancé celui sur la gestation pour autrui (GPA). La GPA est une technique de procréation assistée pour laquelle la gestation de l’embryon, conçu in vitro, se déroule au sein de l’utérus d’une tierce femme, nommée « mère porteuse ». Celle-ci accepte de porter un enfant et de le remettre à la naissance à un couple ou une personne, appelés parents d’intention.

Si la mère fournit un ovule, on parle alors de procréation pour autrui, la mère porteuse étant aussi la mère génétique de l’enfant.

Certains craignent ainsi un « effet domino » : l’assouplissement des conditions de recours à la PMA ne pourrait-il pas un jour faire tomber d’autres barrières ? Pourtant, la GPA n’apparaît pas dans le projet de loi, et demeure à ce jour interdite en France.

Au-delà des discussions politiques entre les opposants et les partisans de cette pratique, la majorité de ces débats ignore souvent l’importance de ses enjeux économiques dont la réalité renvoie à des objectifs financiers qui peuvent paraître immoraux, et occulte le nécessaire encadrement par le droit de cette pratique en développement.

Une interdiction en perte de légitimité et d’efficience

À l’instar de la France, la majorité des pays dans le monde proscrit le recours aux mères porteuses.

Elle est néanmoins autorisée sous certaines conditions dans quelques pays comme les États-Unis ou l’Inde par exemple.

Les États fondent son interdiction sur les principes d’indisponibilité du corps humain, de l’état de la personne et, plus généralement, de respect de la dignité humaine. L’indisponibilité du corps humain ou plus précisément de sa non-patrimonialité pose les limites à la libre disposition de soi et interdit que son corps soit considéré comme une chose pouvant faire l’objet d’une convention.

Toutefois, le principe d’indisponibilité a reçu quelques aménagements en ouvrant par le recours au don, des éléments et produits du corps humain à la circulation des biens. Le principe d’indisponibilité du corps humain selon une conception holistique s’efface au profit d’une disponibilité par le don à toutes les parties séparables du corps : sang, tissus, organes, gamètes… Cela concerne aussi les déchets : cordon ombilical, restes d’une ablation, etc.

La maternité pour autrui illustre bien cette ambiguïté puisqu’elle n’est pas considérée comme contraire à la dignité dans les pays où elle est légale dès lors qu’elle relève du don.

Le droit d’être parent en question

À cela vient s’ajouter la question du droit d’être parent qui opère une rupture dans la conception de la maternité. Depuis une vingtaine d’années, les techniques d’insémination artificielle et de fécondation in vitro permettent à une femme de porter un enfant conçu en dehors de tout rapport charnel.

Accepté pour les couples souffrant de stérilité, le droit d’être parent se pose désormais pour les célibataires, mais aussi pour les couples homosexuels, bien que la tendance aille vers une restriction de l’adoption homoparentale (le droit d’adoption pour le second parent n’est pas automatique).

Plus qu’un droit, il s’agirait d’une liberté fondamentale qu’il conviendrait d’accorder à tous ceux qui n’ont pas la chance de procréer. Mise à mal par ces nouveaux droits, l’interdiction instituée dans certains pays doit faire face de surcroît aux assauts d’un tourisme de la procréation de plus en plus organisé. La pratique étant admise et possible à l’étranger, il devient en effet de plus en plus facile de contourner l’interdiction en se déplaçant hors du pays pour en bénéficier.

Des retours sur le territoire autorisés et régularisés

Ce contournement est en outre facilité par les règles du droit international privé qui empêchent le plus souvent les États où la pratique est prohibée de poursuivre, à leur retour, les couples ayant eu recours à une mère de substitution dans un pays où cette pratique est autorisée.

Ces législations internes opposées à une telle pratique sont cependant contraintes à prendre position sur le sort et la régularisation sur leur territoire des enfants issues de GPA à l’étranger.

De nombreux États, y compris dans ceux où la GPA est interdite, acceptent cette régularisation. D’autres pays, en revanche, la refusent catégoriquement ce qui n’est pas sans incidences préjudiciables pour les parents et surtout pour l’enfant dont l’absence de filiation le privera de certains droits reconnus aux autres enfants.

Parmi les pays qui interdisent la GPA, l’exemple de la France est symptomatique des difficultés liées à cette question. Dans deux affaires la France a été condamnée par la Cour européenne des droits de l’homme (CEDH) le 26 juin 2014 pour avoir refusé à des couples hétérosexuels la transcription des actes de naissance d’enfants nés de mère porteuse aux États-Unis.

Depuis, la jurisprudence française a évolué mais reste fluctuante. Pour mettre fin à ces situations iniques, un adoucissement des réglementations avec à terme, une levée de l’interdiction paraît donc inéluctable. En effet, comment peut-on maintenir une interdiction qui n’aura vocation à s’appliquer que pour les individus qui n’ont pas les moyens de s’y soustraire ? Comment maintenir un système qui accepte de régulariser la pratique dès lors qu’elle est commise à l’étranger et qui encourage par là même le tourisme procréatif et ses effets déviants ?

Les conditions du recours à la GPA

Les pays qui ont légalisé la pratique sur leur propre territoire ont été amenés à répondre à toute une série d’interrogations. Malgré leur grande diversité, la comparaison entre ces différentes législations fait ressortir deux catégories de règles. La première se rapporte aux conditions de recours à la GPA, la seconde en précise les effets.

La majorité des pays conditionne le recours à la GPA à l’impossibilité de porter un enfant pour raisons médicales. L’exigence d’une infertilité pathologique explique que son ouverture soit réservée aux couples hétérosexuels, mariés comme en Israël, premier pays à avoir autorisé la maternité pour autrui, ou en Grèce.

D’autres États admettent l’infertilité « naturelle » pour l’ouvrir à d’autres catégories de demandeurs. Il en est ainsi de la Californie et du Canada où les bénéficiaires peuvent être des célibataires ou des couples homosexuels.

L’obligation de résider dans le pays est très souvent requise pour au moins un, voire les deux parents d’intention. Telle est d’ailleurs la solution retenue par la majorité des législations étudiées qui exigent également une obligation de résidence pour la mère porteuse, ceci afin d’éviter d’être une terre de destination privilégiée au tourisme procréatif.

Reste la question financière, la mère porteuse doit-elle recevoir une rémunération ? Le commun dénominateur des diverses législations étudiées réside dans l’idée qu’une telle démarche ne doit se faire que dans un but altruiste, comme au Canada, rejoignant ainsi les partisans d’une GPA dite « éthique ». Aussi, la somme versée par les parents d’intention ne peut l’être sous la forme d’une rémunération, mais d’une indemnisation couvrant les frais médicaux, les frais de vêtements et d’alimentation, les jours de travail manqués, et autres frais afférents à la grossesse… La GPA devient donc un acte « purement altruiste » de la part de la femme qui se présente, avec cependant pour conséquence de voir diminuer les chances pour en trouver.

Quels effets ?

Après avoir posé les conditions du recours à la GPA, il faut en préciser les effets. Les techniques de rattachement de l’enfant à ses parents d’intention peuvent être regroupées en deux catégories. La première est celle qui consiste à établir une filiation automatique à l’égard du ou des parents d’intention. Le recours à ce mode direct de rattachement est mis en place dans les pays comme en Californie où seule la GPA gestationnelle est autorisée et où l’enfant n’a donc aucun lien génétique avec la mère.

Cet établissement direct s’opère toujours sous contrôle judiciaire et ne saurait résulter du seul accord de volonté issu du contrat.

La deuxième technique a recours à des règles qui s’apparentent à une procédure d’adoption. La mère porteuse est considérée comme la mère de l’enfant comme en Floride.

Les parents d’intention devront, une fois l’enfant né, obtenir du juge une décision opérant un transfert de parenté ou de filiation. Ces lois encadrant la GPA ne sont toutefois pas toujours suffisantes pour résoudre tous les problèmes, mais elles ont le mérite d’exister et en exerçant un contrôle sur ses pratiques, de les soustraire à une marchandisation bien plus désastreuse dans les pays où il n’existe aucune réglementation.

L’Asie et ses « usines » à bébés

Pour prendre un exemple, l’Inde est devenue la première « plate-forme » mondiale de la GPA. Alors que ces cliniques étaient presque exclusivement installées en zones urbaines, le phénomène gagne aujourd’hui les zones rurales mais aussi les classes moyennes. Les populations paysannes, plus pauvres, acceptent des ventes à des tarifs encore plus bas nécessaires pour concurrencer la Thaïlande. En décembre 2018 l’Inde a considérablement durci sa réglementation en interdisant la commercialisation de la GPA afin de mettre fin au trafic des ventres de femmes.

En Chine, où la GPA est illégale le trafic concernerait pourtant 10 000 enfants par an. Destinés aux couples les plus fortunés, les nourrissons se vendent jusqu’à 240 000 $ soit environ 220 000 euros.

La GPA va dans le sens de l’histoire. L’interdire en France pousse les couples à se tourner vers l’étranger. Or deux difficultés en découlent, hormis l’impact délétère sur le couple lui-même : la non-reconnaissance administrative de l’enfant né à l’étranger d’une part, le risque de marché parallèle d’autre part. Le débat idéologique, souvent simpliste et manichéen, n’est donc pas le seul axe à envisager dans l’autorisation de la GPA. Il s’agit de garder à l’esprit les risques réels de dérive, nécessitant un cadre juridique adéquat, rigoureux et exhaustif pour anticiper et prévenir tout dérapage.