- Anne E. DeysineProfesseur émérite juriste et américaniste, spécialiste Etats-Unis, questions politiques, sociales et juridiques (Cour suprême), Université Paris Nanterre – Université Paris Lumières
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Les résultats de l’élection présidentielle américaine sont à ce stade extrêmement serrés et nous sommes face au pire scénario envisagé : celui où la victoire dépend de quelques milliers de voix dans quelques États. De surcroît, trois d’entre eux (Pennsylvanie, Michigan et Wisconsin) n’ont commencé à compter les bulletins de vote par correspondance qu’au soir de l’élection, ainsi que le prévoit leur droit électoral. Or dans ces États qui ont permis à Donald Trump de devenir président en 2016, les républicains ont beaucoup voté en personne alors que les démocrates ont davantage voté par correspondance. Il était donc évident que le soir de l’élection, Trump apparaîtrait vainqueur dans ces trois États.
Puis, au fur et à mesure que les bulletins par correspondance sont dépouillés, le candidat démocrate rattrape son retard apparent et l’écart se réduit. Dès que la tendance a commencé à s’inverser, Donald Trump a parlé haut et fort de fraude et de triche, répété que les démocrates voulaient lui voler l’élection et annoncé qu’il allait saisir la Cour suprême. L’attitude du président sortant témoigne ainsi de sa méconnaissance de l’organisation judiciaire aux États-Unis et de son refus d’accepter l’existence de contre-pouvoirs, en l’occurrence le pouvoir judiciaire.
Donald Trump n’en a jamais fait mystère. S’il a poussé pour que la très conservatrice candidate Amy C. Barrett soit confirmée en un temps record, en violation du principe édicté par les républicains eux-mêmes en 2016 (à savoir, d’attendre le résultat des prochaines élections avant de nommer un nouveau juge à vie afin que les électeurs puissent faire entendre leur voix), c’est parce qu’il voulait compter sur une Cour suprême comptant six juges conservateurs. Une cour ainsi susceptible de lui donner la présidence comme elle l’avait accordée à George W. Bush en 2000 dans la très contestée décision Bush v. Gore.
La Cour suprême n’est pas le bras armé de Trump
Sauf pour les litiges entre États ou mettant en jeu un ambassadeur, la Cour suprême n’est pas une juridiction de premier ressort. Donald Trump ne peut donc la saisir directement, contrairement à ce qu’il laisse entendre. La Cour suprême est une cour d’appel qui statue en dernier ressort sur des litiges qui ont cheminé au sein des juridictions fédérales ou étatiques avant d’être renvoyés devant elle. La Constitution des États-Unis confie aux États le soin d’organiser leurs élections : ce sont eux qui déterminent le nombre de bureaux de vote, éventuellement le nombre de jours durant lesquels le vote anticipé est possible et le seuil à partir duquel il est possible de demander un nouveau décompte des bulletins de vote. En d’autres termes, le droit électoral est un droit qui relève des États fédérés et qui diffère selon que l’on se trouve en Pennsylvanie, en Géorgie, au Michigan ou au Wisconsin.
En principe, les litiges et contentieux électoraux commencent devant les juridictions de l’État, d’abord en première instance, puis au niveau de la cour d’appel et le cas échéant devant la cour suprême de l’État. Mais ils peuvent commencer ou être renvoyés devant les juridictions fédérales dès lors que se pose une « question fédérale ».
Il faut une « question fédérale »
Pour qu’une affaire relève des juridictions fédérales il faut qu’existe une « question fédérale », touchant à la Constitution ou au droit fédéral, puis il faut que la Cour accepte l’affaire. Or, le mode de saisine (writ of certiorari) de la Cour suprême, lui donne toute latitude pour accepter ou refuser les demandes de réexamen. Quatre Justices au moins doivent être d’accord pour que l’affaire soit examinée. En 2000, elle a accepté et il lui a été reproché de s’être jetée dans le « maquis politique » (political thicket) et d’avoir statué alors qu’elle pouvait très bien se tenir à l’écart et laisser s’appliquer les règles du jeu électoral prévues par la Constitution. Les juges majoritaires ont invoqué l’insécurité juridique et politique résultant du long contentieux en Floride mais les juges minoritaires dans leur opinion dissidente ont violemment critiqué cette décision « qui sera à jamais un coup porté à la légitimité de la Cour ». En 2000, la Cour a statué sur la base d’une violation du principe d’égalité devant la loi, l’« égale protection de la loi » du 14e amendement, pour faire droit à la demande de l’équipe républicaine que cesse le recompte des voix car les méthodes différaient selon les comtés.
En 2020, le président de la Cour, le Chief Justice John Roberts est tout à fait conscient que si à l’issue d’un long processus juridictionnel, la Cour suprême devait se saisir de l’affaire et remettre les clés de la Maison Blanche à Donald Trump pour un deuxième mandat, par une majorité de six conservateurs contre trois progressistes, la décision, quelle que soit sa base juridique, apparaîtrait comme partisane et idéologique et porterait un coup supplémentaire à la crédibilité et à la légitimité de la Cour. Or depuis que la juge Barrett a été confirmée quelques jours avant l’élection, Roberts n’est plus en position de juge pivot et ne pourra pas nécessairement empêcher quatre de ses collègues conservateurs de se saisir d’une affaire et cinq d’entre eux de statuer dans le sens du président en place.
Donald Trump manque d’une base légale solide
Le président Trump a annoncé qu’il allait contester tous azimuts dans les États qui peuvent faire basculer l’élection, demander l’interruption du dépouillement, « afin d’envoyer des observateurs » alors qu’il y a déjà des observateurs républicains dans les bureaux de vote, dans le Michigan par exemple. Dans un comté de Clark, Nevada, il voulait avoir accès au logiciel des machines à voter et a été débouté deux fois. Car pour agir en justice, il faut des faits avérés (erreur humaine, logiciel défaillant) et une base légale solide. Or, dans les diverses actions en justice que D. Trump a déjà intentées (se reporter, à cet égard, à cette excellente mise au point) ou menace d’intenter, celle-ci est inexistante ou « frivole » ; en conséquence, il n’a guère de chances d’obtenir satisfaction. De même, lorsqu’il demande un nouveau décompte dans le Wisconsin ou en Géorgie et sans doute en Pennsylvanie, il sait que ce ne sera possible que lorsque les résultats seront certifiés. Il y a en outre très peu de chances que cela change les résultats finaux : les recomptages du passé, fréquents mais moins médiatisés, montrent que les erreurs sont rares, portent sur quelques centaines de voix au plus et n’affectent jamais les résultats finaux.
Mais ce qui compte est l’effet d’annonce afin de mobiliser ses troupes.
Quid de la Pennsylvanie ?
Il y a malgré tout une affaire en Pennsylvanie qui a déjà accompli le cheminement devant les juridictions étatiques : la question du sort réservé aux bulletins reçus trois jours après l’élection mais postés en temps voulu. La Cour suprême de l’État s’était prononcé en faveur de cet assouplissement afin de protéger le droit de vote des citoyens en période de pandémie, mais les républicains ont demandé à la Cour suprême des États-Unis d’intervenir en procédure d’urgence. Celle-ci a accepté l’affaire et s’est partagée à quatre voix contre quatre, laissant de fait la décision de la Cour suprême de l’État s’appliquer. Dès le 4 novembre, Donald Trump a de nouveau saisi la Cour suprême sur cette même question avec l’espoir que la Cour se prononce différemment. Mais ce n’est pas si simple.
Tout d’abord, cette affaire n’est importante que si Joe Biden a besoin de la Pennsylvanie pour l’emporter. Ensuite, il n’est pas certain qu’une Cour, même composée de six conservateurs et trois « libéraux », accepte d’entrer dans ce « maquis politique » et envisage de revenir sur une décision de la Cour suprême de Pennsylvanie alors que le droit électoral relève du droit étatique et que cette décision vise d’abord à protéger le droit de vote. Pourtant, le juge Alito, saisi en procédure d’urgence par les républicains, a pris une ordonnance de référé ordonnant aux bureaux de vote de classer à part les bulletins arrivés après le jour de l’élection. C’est déjà ce que font les bureaux de vote et d’après le service postal, l’USPS, cela concernerait 4 900 bulletins. C’est donc négligeable mais un signal fort que les juges conservateurs (Alito, Gorsuch et Thomas), qui n’ont pas pu invalider ce délai supplémentaire, ne sont pas prêts à baisser les bras.
Si in fine la Cour suprême décidait de prendre l’affaire et d’invalider la décision de la Cour suprême de Pennsylvanie, elle jugerait sans doute que le pouvoir judiciaire (en accordait ce délai supplémentaire) a outrepassé ses pouvoirs et violé la Constitution fédérale qui confie aux Législatures des États le soin d’organiser les élections. Ce serait spécieux et en violation du principe de « reliance ». Alors que plusieurs centaines de milliers d’électeurs ont voté en se fiant (reliance) aux règles en vigueur, la décision les priverait de leur vote a posteriori. Même si certains des juges, dont Samuel Alito, seraient tentés d’aller dans ce sens, le Chief Justice leur expliquerait sans doute les dangers d’une décision de ce type pour la crédibilité et la légitimité de la juridiction suprême.
En conclusion, l’attitude d’un président déterminé à s’accrocher au pouvoir en utilisant tous les moyens, y compris l’instrumentalisation des recours en justice, fragilise la présidence et la démocratie états-uniennes. Mais Donald Trump n’en a cure. Ses annonces de contestations tous azimuts, qui ont donc peu de chances d’aboutir, associées à ses tweets mensongers repris dans la bulle médiatique de droite, ont un seul but : lui permettre de consolider son récit fallacieux d’élection truquée. Sa priorité est de sortir vainqueur de la bataille devant la cour de l’opinion publique. Avec des dommages considérables causés aux institutions et à la démocratie américaine et un risque réel de violence à la clé.
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