1. Thierry KiratDirecteur de recherche au CNRS (IRISSO, Paris-Dauphine), Université Paris Dauphine – PSL
2. Frédéric MartyChargé de recherche CNRS, Centre national de la recherche scientifique (CNRS)

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Nous croyons à la libre circulation de l’information

La nomination par le président Trump de trois juges conservateurs à la Cour suprême des États-Unis (Neil Gorsuch en 2017, Brett Kavanaugh en 2018 et Amy Coney Barrett en 2020) a eu pour effet de renforcer la présence de la doctrine originaliste au sein de la plus haute juridiction des États-Unis, déjà représentée par Samuel Alito et Clarence Thomas.

L’influence de cette doctrine sera notable dans les années, voire les décennies à venir. Rappelons que, depuis une décision de 1803 (Marbury v. Madison), la Cour suprême est chargée de contrôler la constitutionnalité des lois fédérales. De la vision qu’ont ses juges de la notion de « constitutionnalité » dépendra donc l’adoption ou non de toutes les lois à venir, à commencer par celles que cherchera à faire passer l’administration Biden.

Une méthode d’interprétation de la Constitution

L’« originalisme » est une théorie de l’interprétation de la Constitution qui prend le contre-pied de la méthode d’interprétation créative qui avait marqué la Cour suprême sous la présidence du juge Warren entre 1953 et 1969, et qui a été qualifiée de « Constitution vivante ». Cette période progressiste de la présidence Warren a, entre autres, mené à la fin de la ségrégation raciale dans les écoles (Brown v. Board of Education en 1954), ou au renforcement des droits de la défense en matière pénale (Amanda v. Arizona en 1966).https://www.youtube.com/embed/1H1t5Sc3HQM?wmode=transparent&start=0

La Cour Warren avait accompagné le développement de la régulation économique fédérale, dans une sorte du prolongement de l’interventionnisme hérité du New Deal. À contre-pied de cette conception, les originalistes recommandent une interprétation littérale de la Constitution, consistant à s’en tenir à son seul texte et, si besoin, aux intentions des Pères fondateurs, rédacteurs et « ratificateurs » de la Constitution de 1787. C’est à partir des années 1970 que l’originalisme s’est développé dans les facultés de droit et, surtout, dans les tribunaux fédéraux.

Madison plutôt que Hamilton

Au regard de leur opposition à la doctrine de la « Constitution vivante », les juges originalistes comme Robert Bork (1927-2012), qui fut juge à la Cour d’appel fédérale pour le Circuit du District of Columbia, Antonin Scalia (1936-2016) et Clarence Thomas, actuellement juge à la Cour suprême, sont plus proches des idées politiques de James Madison que de celles d’Alexander Hamilton qui, parmi les Pères fondateurs, fut celui qui défendit le plus un gouvernement fort.

Pour Madison, la question constitutionnelle majeure, dans une république basée sur l’élection, est de protéger la minorité contre la dictature de la majorité. Comment réaliser cet équilibre entre la volonté politique de la majorité issue du vote et la préservation des intérêts économiques et sociaux de la minorité ? Madison voyait la solution dans la vertu publique des hommes d’État, plus précisément des représentants élus. Dans la filiation de Madison, Robert Bork a développé cette perspective en la reformulant : entre les droits de la majorité et ceux de la minorité, le juge fédéral ne doit être prisonnier ni des uns ni des autres. Il doit s’en tenir à une position neutre. Or seule la fidélité au texte ou à la signification originelle de la Constitution est garante de la neutralité du juge.

Dans leur pratique, les juges originalistes fondent leur raisonnement soit sur les intentions originelles, soit sur le sens public originel de la Constitution. La première variante considère que la signification de la Constitution est déterminée par les intentions de ses auteurs (les Pères fondateurs) ou de l’assemblée qui a ratifié le texte. La deuxième variante consiste à se référer au sens du texte, lequel est déterminé par le sens des mots et de phrases existant au moment où la Constitution a été écrite et ratifiée. Comme il n’existe pas de méthodologie précise de l’originalisme, les différents juges développent leur propre approche ; Douglas Ginsburg, juge à la cour fédérale d’appel du District de Columbia, privilégie la première variante, que Scalia et Thomas rejettent, au profit de la deuxième.https://www.youtube.com/embed/jlZDzmL4Jzg?wmode=transparent&start=0

L’idée que les juges non élus de la Cour suprême et, au-delà, des juges fédéraux puissent rendre des décisions qui dépassent le sens de la Constitution de 1787 et réalisent des finalités socioéconomiques adaptées au temps présent, est condamnée par les tenants de l’originalisme : en posant que la Constitution n’est pas un texte intangible, les juges qui en font un document vivant se substituent au législateur.

La pratique de la « Constitution vivante » conduit à mettre à mal la séparation des pouvoirs ; elle manque alors de légitimité, notamment démocratique. Scalia, par exemple, écrivait (citant Madison, se référant lui-même à Montesquieu) que quand le juge se fait législateur, la vie et la liberté sont menacées…

Quel impact sur les questions économiques et sociétales ?

La « Commerce clause » est une disposition importante de la Constitution des États-Unis : elle attribue au Congrès le pouvoir de réglementer le commerce extérieur de l’Union et celui entre les États fédérés. Cette disposition est fondamentale en ce qu’elle attribue au Congrès un pouvoir de réglementation économique, qui n’a manqué d’être étendu au cours du temps, particulièrement pendant le New Deal.

Une évolution notable de la jurisprudence a consisté à appliquer cette disposition même en l’absence de commerce entre États, ce qui a été qualifié de « Dormant Commerce clause » : une mesure ou une décision prise dans un État peut impacter le commerce inter-États. Cette jurisprudence, qui donne une compétence fédérale sur des mesures locales, est une cible privilégiée des juges originalistes, notamment de Clarence Thomas. Selon lui, le 10^e amendement prévoit que les pouvoirs devraient être exercés par les États plutôt que par le niveau fédéral.

Sur un fond de libéralisme économique et de conservatisme politique et social, des juges originalistes ont pu exprimer, ponctuellement, des opinions progressistes. Ainsi, dans une opinion dissidente à la décision Hamdi v. Rumsfeld en 2004, Scalia affirma, contre Thomas, que la due process clause interdit au gouvernement de pratiquer la rétention administrative de citoyens américains, quand bien même ils auraient projeté de commettre des actes terroristes contre les États-Unis. Plus récemment, la décision Bostock v. Clayton County, en faveur de laquelle ont voté deux juges originalistes, a été rendue en faveur de l’égalité des droits des Américains transgenres.https://platform.twitter.com/embed/index.html?dnt=false&embedId=twitter-widget-0&frame=false&hideCard=false&hideThread=false&id=1276522073033236482&lang=en&origin=https%3A%2F%2Ftheconversation.com%2Fetats-unis-limpact-de-loriginalisme-des-juges-conservateurs-a-la-cour-supreme-150328&siteScreenName=FR_Conversation&theme=light&widgetsVersion=ed20a2b%3A1601588405575&width=550px

En revanche, la réglementation de la possession d’armes à feu a fait l’objet de décisions contradictoires de la Cour suprême. Elle a en effet déclaré contraire à la Constitution le Gun Free School Zones Act de 1990 qui rendait illégale la possession d’armes à feu dans les écoles ou à proximité (U.S. v. Lopez, 1995), tout comme une ordonnance du District of Columbia imposant l’existence d’une sécurité sur les armes détenues par les particuliers (District of Columbia v. Heller, 2008). La juge progressiste Ruth Bader Ginsburg exprimait une opinion contraire.

Une neutralité en trompe-l’œil

L’originalisme pose un problème : il affirme que la Constitution doit être comprise en référence à la signification publique qu’elle avait au moment de sa promulgation ou dans l’esprit des Pères fondateurs, mais il ne donne pas la clé pour comprendre le sens aux origines, ni la production de normes sur ce fondement.

Des auteurs originalistes comme Jack Balkin admettent que le texte originel contient de l’indétermination et peut donc donner lieu à des interprétations différentes. Le texte originel ne garantit pas la neutralité ou l’impartialité que les originalistes revendiquent. Pour autant, des décisions progressistes comme l’arrêt Bostock ne sont pas garanties dans le futur, dans la mesure où les juges conservateurs détiennent dorénavant les deux tiers, ce qui peut priver la Cour de la raisonnabilité assurée par des « swing justice » dont la position centriste ou la liberté partisane pouvait conduire à appuyer, au cas par cas, des décisions progressistes ou conservatrices. Cela peut poser un problème en cela que la légitimité de la Cour vient souvent de ses divisions politiques.

Auteur

1. Marie-Sylvie ClaudeMaîtresse de conférences en littérature et langue françaises, Université Grenoble Alpes (UGA)

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On pourrait s’attendre à ce que les collégiens et lycéens français, qui ont à leur emploi du temps bien plus d’heures de français que d’arts plastiques ou d’histoire des arts, soient moins à l’aise avec la peinture qu’avec la littérature, très étudiée dès la sixième (et déjà à l’école primaire).

On pourrait notamment s’attendre à ce que, pour une partie d’entre eux, ils soient très démunis voire réticents face la peinture religieuse, dont ils connaissent peu les personnages et les situations qu’elle montre. Et que la peinture abstraite, au sens de celle qui ne représente pas la réalité, les déconcerte.

L’une de mes recherches, menée récemment, montre qu’il n’en est rien. Je vais en donner ici quelques-unes des conclusions.

Une enquête

Avec l’aide de leur enseignant de français, j’ai confronté 350 élèves de troisième et de seconde de l’académie de Créteil à une reproduction de peinture et à un extrait de texte littéraire. La consigne était d’écrire en autonomie une dizaine de lignes pour commenter chacun des deux objets, ou, a minima, donner quelques-unes de ses impressions.

Les participants étaient autorisés à ne traiter qu’un seul des deux objets, à condition d’expliquer pourquoi. Précisons que chaque élève travaillait, suite à une analyse préalable, sur un des six tableaux et un des six extraits littéraires que j’avais choisis et présentant des difficultés équivalentes pour des élèves de ce niveau.

Que montre la comparaison des réponses des élèves ? D’abord, il est surprenant de constater que les œuvres picturales sont nettement moins souvent évitées que les œuvres littéraires : 30,5 % des élèves choisissent de ne pas traiter l’œuvre littéraire, alors que c’est le cas de seulement 5,5 % d’entre eux pour l’œuvre picturale.

Plus précisément, 38 % des élèves qui devaient travailler sur un extrait du Malade imaginaire de Molière (1673), pourtant très souvent étudié en classe, choisissent de le laisser de côté. Alors que c’est le cas de 1,5 % des élèves seulement pour La Nativité ou Le Nouveau-Né de Georges de la Tour (vers 1635) et 12 % pour La Crucifixion blanche de Chagall (1938), qui conjugue des références iconographiques issues du christianisme et du judaïsme.

La peinture religieuse n’est donc pas évitée, pas plus que la peinture non figurative : Paysage sous la pluie de Kandinsky (1913) n’est délaissé que par 8 % des élèves, alors que c’est le cas de 44,5 % pour l’extrait d’Orphée de Cocteau (1927). Les adolescents enquêtés se sentiraient donc plus de goût et plus de compétence pour l’exercice lorsqu’il porte sur la peinture que lorsqu’il porte sur la littérature. C’est encore plus vrai dans des collèges de recrutement très populaire : 47,5 % choisissent de ne pas traiter le texte, pour 1,5 % seulement pour le tableau.

Mais y réussissent-ils effectivement mieux ? Il est difficile de répondre à cette question dans l’absolu, puisqu’il y a de multiples façons de bien recevoir les arts. Mais la recherche portait sur ce qui est attendu à l’école, plus précisément en français, discipline dont les programmes prévoient ce qui est appelé lecture de l’image, en lien avec la lecture de la littérature (dans les deux cas, il s’agit d’une approche analytique et interprétative de l’objet, que je nomme ici commentaire).

Pour avoir une référence à l’aune de laquelle comparer les commentaires des élèves, j’ai fait une enquête auprès d’un peu plus de 200 enseignants de la discipline. Ils disent très majoritairement que leurs attentes concernant la lecture de la peinture sont adaptées des attentes qu’ils ont en littérature. Il y faut :

• une interprétation, qui doit être personnelle – et pas seulement une description, pour le tableau, ou une reformulation, pour le texte ;
• une prise en compte précise et détaillée des caractéristiques de l’œuvre, notamment des caractéristiques de sa forme (par exemple teintes, texture, lignes pour le tableau ; sonorités, rythmes, composition pour le texte) ;
• les appuis culturels qui permettent de contextualiser l’œuvre et d’étoffer le sens que lui est donné.

J’ai défini des indicateurs correspondant tous ces critères : mon étude montre que les élèves sont très majoritairement plus proches de ce que les enseignants attendent pour la peinture que pour la littérature. L’écart se creuse encore en faveur de la peinture dans les collèges de recrutement très populaire.

Un objet plus familier ?

On pourrait penser que tout s’explique par la différence entre les deux objets. Contrairement au langage littéraire, qui s’appuie sur une langue dont les mots ont un sens qui préexiste à leur usage, le langage pictural peut sembler plus ouvert. Mais les effets de la différence de la nature sémiotique des langages sont complexes et discutés. En tout cas, il faut selon moi chercher du côté des sujets et pas seulement des objets.

On pourrait se contenter de dire que la culture de l’image étant l’apanage des jeunes générations, le tableau leur parle davantage. Mais il ne faut pas oublier que la peinture, qui ne fait pas toujours image, notamment quand elle n’est pas figurative, et qui produit du sens autrement qu’en représentant, exige des savoirs culturels très particuliers (il faut par exemple connaître, pour la peinture classique, les références iconographiques).

Bourdieu et Darbel ont montré en 1966 que la fréquentation des musées d’art est surtout le fait des classes dominantes, les enquêtes sociologiques plus récentes montrent que c’est encore le cas. Donc la peinture est au moins aussi loin de la culture des élèves, notamment de milieu populaire, que la littérature.

L’explication qui dans ma recherche m’est apparue comme la plus probable est la suivante : les élèves n’ont pas du tout le même rapport aux deux objets ; le rapport qu’ils ont à la peinture fait qu’ils comprennent, acceptent ou s’autorisent mieux de s’investir pour donner du sens aux œuvres. On peut penser que le fait que la peinture est très peu présente dans les épreuves scolaires, donc dans les évaluations, n’y est pas pour rien : ils ont moins peur de se tromper, ils sont plus confiants, ce qui est nécessaire pour répondre aux attentes des enseignants.

Autorisation d’interpréter

Les entretiens que j’ai menés avec une partie des élèves de mon enquête le montrent bien. J’en donne quelques exemples ici. Alors que les enseignants disent attendre une interprétation personnelle, sans la limiter à ce qu’on peut penser correspondre aux intentions de l’auteur, les élèves quant à eux affirment souvent, comme Sarah : « Sur un tableau c’est nous, notre imagination, c’est notre opinion, on est libre, alors qu’un texte, c’est l’opinion de l’auteur ». Ou alors « il faut dire, pense Fatiha, ce que la prof elle attend, sinon c’est faux ».

Alors que chaque spectateur peut avoir son point de vue, tous les lecteurs d’un texte devraient, selon beaucoup des élèves, s’en tenir au sens unique des mots. Ainsi, selon Odile : « Le tableau, c’est selon la personne, ce qu’elle ressent, ça dépend de la sensibilité de la personne. Elle va voir les couleurs, les dessins, comment c’est fait… […] Un texte, les mots sont les mêmes, ils veulent dire la même chose pour tout le monde. »

Beaucoup d’élèves m’expliquent que c’est parce que le tableau n’est pas écrit qu’il laisse de la place à l’écriture du spectateur, voire l’incite, contrairement au texte, qui est déjà écrit ». C’est le cas d’Amélie : « sur le tableau il y a rien d’écrit, c’est à nous d’écrire ». Kourosh en veut pour preuve que « dans les textes on a des mots à comprendre alors que sur un tableau c’est nous qui allons écrire ».

Difficile pour ces élèves, compte tenu de cette conception du texte, d’accéder aux attentes de leurs enseignants ! La conclusion que je tire de ma recherche, c’est que l’école pourrait s’appuyer davantage sur la conception que les adolescents ont de la peinture et de leurs droits de se l’approprier comme d’un levier pour les aider à construire un tel rapport à la littérature et à comprendre ce qui est attendu d’eux. Peut-être que d’autres arts pourraient jouer le même rôle : à d’autres recherches de le dire !